Експерт разби Надя Донкинска: Областният управител на Враца обявява съмнителни обществени поръчки /анализ/

Областният управител на Враца Надя Донкинска обявява съмнителни обществени поръчки.
Това става ясно от направен анализ на две от стартираните процедури от името на държавата.
Вчера медията ни публикува първия анализ на опитен специалист, който подробно разкрива всички съмнителни критерии в обявената на 5 април обществена поръчка за косенето на тревата по пътя на Ботевата чета от Козлодуй до Околчица. Изводите са безпощадни и сега остава да видим дали такива ще бъдат и представителите на държавното обвинение във Враца.
Днес публикуваме втория анализ за слабите места на обществената поръчка за изхранване на участващите в похода по стъпките на Ботевата чета, обнародвана на 22 март. За съжаление „пропуските“ са доста и твърде срамни за професионалните качества на екипа на областната администрация и в частност, Надя Донкинска. Припомняме, че тя е номинация на ПП. Приятно четене!

Областният управител на област Враца, в качеството си на възложител по смисъла на Закона за обществените поръчки (ЗОП),  съгласно чл. 5, ал. 2, т. 8 от ЗОП е открила обществена поръчка, възлагана при условията и реда на глава Двадесет и шеста от ЗОП чрез събиране на оферти с обява, на стойност по чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП с предмет: „Приготвяне и доставка на готова храна (кетъринг) за участници в 76 Национален туристически поход „По стъпките на Ботевата чета от Козлодуй до Околчица – 2024 г.“  - https://app.eop.bg/today/372556, Уникален номер на поръчката - 00800-2024-0001, с наличие на  НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНИ, НЕЯНИ, НЕТОЧНИ изисквания и условия поставени от възложителя, а именно: Надя Донкинска, Областен управител на област Враца, град Враца 3000, бул. „Демокрация“ № 1 ел.адрес: obl-vr@vratsa.government.bg. 
Една от основните задачи на държавните структури, в случая и на Областна администрация Враца, е да осигурят добро управление на публичните средства. Обществените поръчки са един от най-добрите методи за това и би трябвало да се основават на основните принципи на ЗОП, а именно: принципите на конкуренция, ефективност, ефикасност, икономичност и прозрачност. Анализът, по-долу доказва нарушаването принципите на ЗОП и на Закона за публичните финанси (ЗПФ).
Управлението на обществените средства чрез обществените поръчки в голяма степен е отражение на цялостното управление на Областна администрация Враца и функционирането и. В тази връзка, основен механизъм за добро управление е спазването на законодателството, което в случая грубо се погазва. В настоящият случай се откриват добре уредени недействащи правила, тъй като се заобикалят и не се прилагат.
Законосъобразното провеждане на процеса по управление на обществените поръчки, освен в интерес на обществото и потенциалните участници, е в интерес и на възложителя, какъвто се явява Областният управител на област Враца, като публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 8 от ЗОП, тъй като по този начин той ще изпълни едно свое основно задължение - да проведе законосъобразни процедури, което ще гарантира правомерност при разходването на предоставените му публични финансови средства.
Документацията за обществената поръчка съдържа незаконосъобразни, неясни, неточни и неизчерпателни данни, като повечето не са обяснени и не са разписани изискванията към участниците ясно и същите следва сами да ги тълкуват и да търсят обяснения за заложените изисквания. 

I. В точка 3 от УКАЗАНИЯТА ЗА ИЗГОТВЯНЕ НА ОФЕРТА ЗА УЧАСТИЕ В ОБЩЕСТВЕНА ПОРЪЧКА, ПО РЕДА НА ГЛАВА 26 ОТ ЗОП (страница 5 от документа), е заложено следното изискване, както следва:
„Възложителят допуска опция за увеличаване на броя на участниците на 1300, при което съгласно т. 2 прогнозната стойност е 96 623,72 лв.“
В Чл. 7. От проекта на договор е записано следното: „Договорът се сключва с опция за увеличаване на общия обем на предоставяните услуги в случай на увеличаване на броя на участващите в похода лица, без с това да се променят предметът и другите условия. В такъв случай съответно се увеличава размерът на дължимото възнаграждение по чл. 5, ал. 1.“
Един от инструментите, предвидени в ЗОП, които намират широко приложение в практиката и дават на възложителите гъвкавост при планирането и реализирането на разходи за удовлетворяване на техните потребности, е използването на опции.  В ЗОП не се съдържа легално определение на понятието „опция“.
Съгласно чл. 69, т. 6 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) договорът за обществена поръчка съдържа най-малко: когато е приложимо - предвидените опции и подновявания, включително обем и стойност, както и условията и реда за осъществяването им.
 Въпреки това, предвид общоприетото в правната и финансовата наука съдържание на същото, в областта на обществените поръчки под опция следва да се разбира едностранното право (но не и задължение) на възложителя да реализира допълнителни доставки, услуги или строителство по договор за обществена поръчка.  При тълкуване на чл. 69, т. 6 от ППЗОП може да се изведе заключение, че опцията е клауза в договор за обществена поръчка, която предвижда възможността да се достави или реализира допълнително от определена стока, услуга или строителство в срока на изпълнение на договора и/или възможността за неговото продължаване (в закона това е обозначено с термина „подновяване“). С други думи, в категорията „опции“ могат да се разглеждат клаузите за допълнителни количества в определения срок (опции в тесен смисъл) и клаузите за допълнителна продължителност (възможност за удължаване срока на договора/подновяване). От гореизложеното следва, че ако в договор за обществена поръчка едновременно се предвидят опции за допълнителни количества и опции за продължаване, след евентуално „подновяване“, правото (опцията) за допълнителни количества, което не е упражнено до съответния момент, остава в сила и възложителят може да се възползва от него.
От гледна точка на принципите и разпоредбите на ЗОП, при използване на опции е важно тяхното наличие и условията за упражняването им (срокове, обеми, пределни стойности и пр.) да са надлежно оповестени при откриване на процедурата, както обема и стойността им да е включена в стойността на поръчката при определяне на приложимия ред на възлагане.
Видно от проекто-договора възложителят не е посочил обема и стойността на опциите, с което е нарушил императивната норма на чл. 69, т. 6 от ППЗОП.
Съгласно чл. 21, ал. 1 от ЗОП, прогнозната стойност на обществената поръчка се определя от възложителя и включва всички плащания без ДДС, включително предвидените опции и подновявания на договорите, посочени изрично в условията на обществената поръчка. Нормата на чл. 5, ал. 1 от ППЗОП определя, че опциите по чл. 21, ал. 1 от ЗОП са клаузи в договора, които обхващат очакванията на възложителя за възлагане на допълнителни дейности или количества, без да задължават възложителя да ги възложи. При уреждане на предпоставките и условията за реализиране на опциите се спазва чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП. В алинея втора на чл. 5 от ППЗОП е определено, че в случай че се предвиждат опции, те се включват в прогнозната стойност на поръчката, която възложителят задължително посочва в обявлението или в обявата, а в приложимите случаи - в решението за откриване на процедурата, съответно в поканата до определени лица. 
В съответния документ възложителят описва опциите, а при възможност посочва и техния обем и стойността им. 
От цитираните норми може да се направят следните заключения: 
1. Стойността на опциите трябва да е включена в прогнозната стойност; 
2. Опцията трябва да е изрично посочена в условията на поръчката; 
3. Опцията е възлагане на допълнителни дейности или количества, без да задължават възложителя да се възползва от възможността; 
4. Възложителят описва опциите, а при възможност посочва и техния обем и стойността им; 
5. При уреждане на предпоставките и условията за реализиране на опциите се спазва чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП, в който е уредено, че договорите за обществени поръчки могат да бъдат изменяни, когато промените са предвидени в документацията за обществената поръчка и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи, включително клаузи за изменение на цената или опции; обхватът и естеството на възможните изменения или опции, както и условията, при които те могат да се използват, не трябва да води до промяна в предмета на поръчката или на рамковото споразумение.

II. В точка 3. Изисквания към технически и професионални способности от поставените КРИТЕРИИ ЗА ПОДБОР към УКАЗАНИЯТА ЗА ИЗГОТВЯНЕ НА ОФЕРТА ЗА УЧАСТИЕ В ОБЩЕСТВЕНА ПОРЪЧКА, ПО РЕДА НА ГЛАВА 26 ОТ ЗОП (страница 10 от документа), е заложено следното изискване, както следва:
 „3.1. Всеки един от участниците следва да е изпълнил успешно за последните три години до подаване на офертата поне една дейност, която е идентична или сходна с предмета и обема на обществената поръчка.
Под „дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката“ следва да се разбират дейности по приготвяне и доставка на храна, съобразени и отговарящи на Наредба № 2 от 20.01.2021 г. за специфичните изисквания към безопасността и качеството на храните, предлагани в детските заведения, училищните столове и обектите за търговия на дребно на територията на училищата и на детските заведения, както и към храни, предлагани при организирани мероприятия за деца и ученици.“
Поставеното минимално изискване е незаконосъобразно, тъй като законодателят в чл. 63, ал. 1 от ЗОП е разписал следните императивни изисквания - възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника:  1. (Изм. - ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.) да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните:  б) три години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за доставки и услуги;.
Първо. Законодателят не е поставил изискване за изследване на кратността на придобитият опит.
Второ. Изследват се дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката.
За да е законосъобразно изискването заложено от възложителя следва да бъде в следният вид:
Участниците трябва да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката, през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертите с посочване на изследвания обем, който да отговаря на заложеният в техническата спецификация с даване на дефиниция за сходство с посочване отново на изследвания обем.
    Съгласно мониторинга по чл. 114, ал. 1, т. 2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), изпълняван от Агенцията по обществени поръчки (АОП), се затвърди тезата за обема на изпълнените дейности. Съгласно същия мониторинг може да се изиска изпълнението на повече от една дейност, само ако броят на тези дейности може надлежно да се обоснове. При изискването за изпълнението на доставките възложителят не е дефинирал размера на обема. Посочването на данни за обема, макар прогнозни или ориентировъчни, е задължително, за да могат заинтересованите лица да преценят дали обществената поръчка е по възможностите им. На основание чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП изискването за опита трябва да е отнесено към изпълнените доставки, идентични или сходни с предмета и обема на обществената поръчка.
    Незаконосъобразното условие поставено от възложителя за доказване на кратност се разглежда като ограничително, след като възложителят не разполага с аргументи в обявата и документацията, че реализирането на дейности, сходни с предмета и обема на обществената поръчка, не е достатъчен опит за изпълнение на възлагания договор.
    Записано е, че участникът трябва да е изпълнил: „най-малко една дейност, идентична или сходна с предмета на поръчката“. Както споменахме в обявата и документацията не е уточнено какъв следва да е техният обем, но липсва и информация, че той не е от значение. По изложената причина условието за доказване на кратност се разглежда като ограничително и непропорционално.
    В чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, обаче неслучайно се говори за „дейности“ като целта е максимално да се разшири кръга на опита, на който могат да се позовават участниците, без той да се ограничава само до изпълнение на договори, при които винаги има насрещна получаваща страна.
    Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, като може да поставя изискване кандидатът или участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за доставки и услуги. 
    Текстът на тази разпоредба ясно посочва, че законодателят не поставя изискването за минимален или максимален брой на изпълнени дейности.
    Непоставянето на определен обем води до неяснота относно минималното изискване за допустимост (чл. 59, ал. 5 от ЗОП). Изискването е неясно и незаконосъобразно, не само защото възложителя не е обвързал изискването с реализиран обем, а и защото не е обосновано изискването за изпълнени три строителства.
    Така заложеното изискване от възложителя е прекомерно, незаконосъобразно и ограничаващо конкуренцията по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. 
    В този смисъл Становища на Агенцията по обществени поръчки от осъществен мониторинг по чл. 114, ал. 1, т. 2 от ППЗОП, във връзка с чл. 229, ал. 1, т. 14 от ЗОП. 
Видно от изложеното налице е нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, а от там и до чл. 2, ал. 2 от ЗОП чрез ограничаване конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка, като подхода е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон.
В тази връзка Съдът на ЕС вече е имал възможност да посочи, че както принципът на равно третиране, така и задължението за прозрачност, което следва от него, изискват предметът на всяка поръчка, както и критериите за възлагането ѝ, да бъдат ясно определени (вж. в този смисъл решение от 10 декември 2009 г. по дело C‑299/08, т.41 и решение от 14 октомври 2004 г. по дело C‑340/02, т.34).

III. В точка 3. Изисквания към технически и професионални способности от поставените КРИТЕРИИ ЗА ПОДБОР към УКАЗАНИЯТА ЗА ИЗГОТВЯНЕ НА ОФЕРТА ЗА УЧАСТИЕ В ОБЩЕСТВЕНА ПОРЪЧКА, ПО РЕДА НА ГЛАВА 26 ОТ ЗОП (страница 11 от документа), е заложено следното изискване, както следва:
„3.3. Участникът трябва да  разполага с персонал с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП.
………
3.3.2. минимум 2 (двама) готвачи, притежаващи валидна диплома и опит по специалността от минимум 5 години.“
    Заложеният професионален опит от минимум  5 години е завишен. Практиката по прилагането на ЗОП в тази сфера е наложила минималното изискване за общ професионален опит в рамките на минимум 1 година, в случая се изисква минимум 5 години.
    Така поставени от възложителя тези условия се явят ограничителни и прекомерно завишени. 
Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП съдържа две хипотези на забрана за ограничаване на конкуренцията чрез условия (изисквания), които:
1. дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и 
2) които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

IV. На страница 13 от УКАЗАНИЯТА ЗА ИЗГОТВЯНЕ НА ОФЕРТА ЗА УЧАСТИЕ В ОБЩЕСТВЕНА ПОРЪЧКА, ПО РЕДА НА ГЛАВА 26 ОТ ЗОП, както и в ЦАИС, е заложено следното изискване, както следва:
Условие поставено от възложителя в обществената поръчка:
„На основание чл. 39, ал. 3, т. 1, буква „д“ от ППОЗП възложителят изисква представяне на декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд.
Участниците могат да получат необходимата информация за задълженията, свързани с данъци и осигуровки и закрила на заетостта и условията на труд, които са в сила в Република България и относими към услугите, предмет на поръчката, както следва:
Относно задълженията, свързани с данъци и осигуровки: 
Национални агенция по приходите - Информационен телефон на НАП - 0700 18 700: интернет адрес: http://www.nap.bg/
Относно задълженията, закрила на заетостта и условията на труд: 
Министерство на труда и социалната политика, интернет адрес: http://www.mlsp.government.bg/: София 1051. ул. Триадица №2. тел: 8119 443.
Относно задълженията, опазване на околната среда:
 Министерство на околната среда и водите, интернет адрес: http://www.moew.government.bg/, 1000 София. ул. "У. Гладстон" № 67 тел: 02/940 6331. Информационен център на МОСВ: работи за посетители всеки работен ден от 14 ч. до 17 ч. 
    Обектът на обществената поръча е доставка, по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП.
    На основание чл. 47, ал. 3 от ЗОП възложителят изисква от участниците да декларират, че офертите им са изготвени при спазване на задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, които са в сила в страната или в държавата, където трябва да се извърши строителството или да се предоставят услугите, и които са приложими към строителството или към предоставяните услуги.  
    Поставеното изискване от възложителя на основание чл. 39, ал. 3, т. 1, буква „д“ от ППОЗП отново се явява незаконосъобразно, тъй като законодателят е изключил от обхвата декларирането на обстоятелствата при обществени поръчки с обект доставка, каквато е и настоящата обществена поръчка.

V. В КРИТЕРИЙ ЗА ВЪЗЛАГАНЕ И КЛАСИРАНЕ НА УЧАСТНИЦИТЕ от УКАЗАНИЯТА ЗА ИЗГОТВЯНЕ НА ОФЕРТА ЗА УЧАСТИЕ В ОБЩЕСТВЕНА ПОРЪЧКА, ПО РЕДА НА ГЛАВА 26 ОТ ЗОП (страница 14 от документа), е заложено следното оценяване на офертите, както следва:
„1. Обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, което се определя въз основа на критерия „оптимално съотношение качество/цена“ (чл. 70, ал. 2, т. 3 във връзка с ал. 4, т. 3 от ЗОП) 
при следните показатели:
1.1. цена – с относителна тежест 80 %;
1.2. срок за подмяна на храна при рекламация – с относителна тежест 20 %.“
На основание член 70, ал. 6 от ЗОП когато критерият за възлагане включва повече от един показател, възложителят определя в обявлението или поканата за потвърждаване на интерес и в документацията за обществена поръчка относителната тежест на всички показатели, а когато това е обективно невъзможно, ги подрежда по важност в низходящ ред. Възложителят може да определи минимално и максимално допустимите стойности на количествените показатели. Когато показателят за оценка е свързан със срок, включително за гаранционната поддръжка, възложителят определя минимални и/или максимални граници, като отчита необходимото време за изпълнение на поръчката съобразно нейната сложност и изискванията на приложимите нормативни актове.
Тоест, когато възложителят използва количествено измерими показатели е длъжен да предели минимално и максимално допустимите стойности на количествено измеримите показатели за оценка.
Член 70, ал. 6 от ЗОП задължава възложителя, г-жа Донкинска, да определи граници на срока, което е императивно зададено с цитираната разпоредба. Изискването за срок за подмяна на храна при рекламация в методиката не съдържа нито минимална, нито максимална граница за подмяна на храна при рекламация, които граници следва да определи за оценяване.
Отново е налице незаконосъобразност в поставените изисквания, в случай в методиката за оценка на офертите, което води до нарушение и на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

VI. В ЦАИС е поставено следното условие от възложителя в обществената поръчка:
На основание чл. 39, ал. 3, т. 1, буква „е“ от ППОЗП възложителят изисква представяне на мостри.
Съгласно чл. 188, ал. 1 от ЗОП (Изм. - ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.) срокът за получаване на оферти трябва да е съобразен с обема и сложността на поръчката и не може да бъде по-кратък от 10 дни от публикуването на обявата.
Съгласно чл. 45, ал. 3 от ЗОП (Нова - ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.11.2019 г.; изм. - ДВ, бр. 107 от 2020 г., в сила от 01.01.2021 г.) когато подаването на оферти или на части от тях с електронни средства не е възможно поради някоя от причините по чл. 39а, ал. 9 или 10 от ЗОП, сроковете за получаване на оферти се удължават с 5 дни.
Датата на публикуване поръчката е на 22.03.2024 година и е с краен срок до 02.04.2024 година, тоест срокът за получаване на оферти е 11 дни. Законодателят е вменил императивно задължение за възложителите минималният срок в идентични случай да не е по-кратък от 15 дни (10 дни съгласно чл. 188, ал. 1 от ЗОП и при наличие на мостри, които се подават извън платформата, както в настоящия случай още минимум 5 дни). Императивни срокове, които възложителят е нарушил и е провел обществената поръчка под минималните законови срокове за получаване на оферти.
    В документацията липсва информация къде и в какъв срок да се представят мострите, какво и как ще се оценява по тях?!
В контекстът на изложеното може да се обобщи, че въпреки оперативната самостоятелност на възложителя при преценка на това, дали и какви изисквания да постави е ограничена от изискването за спазване на установените от чл. 2 от ЗОП принципи, вкл. и от забраната за формулиране на условия, които необосновано ограничават достъпа на стопански субекти при възлагането на обществени поръчки. 
В настоящия случай, възложителят, в рамките на своята оперативна самостоятелност и при съобразяване с нормативната уредба, е заложил изисквания  за представяне на офертите от участниците в обществената поръчка, които не са съобразени с цялостния предмет на обществената поръчка и нейната сложност и които са в нарушение на чл. 69, т. 6 от ППЗОП, на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП, на чл. 59, ал. 5 от ЗОП, на член 70, ал. 6 от ЗОП  във връзка с чл. 39, ал. 3, т. 1, буква „д“ от ППОЗП, на чл. 45, ал. 3 от ЗОП във връзка с чл. 39, ал. 3, т. 1, буква „е“ от ППОЗП.
Видно от изложеното налице е нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП чрез ограничаване конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка, като подхода е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон.
    Възложителят е поставил неясни, неточни, незаконосъобразни и трудно защитими от логическа гледна точка условия водещи до нарушаване на принципите, за свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, залегнали в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и в чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като с така поставените изисквания изцяло е опорочил обществената поръчка.
    Поставяйки подобни изисквания възложителят ограничава и стеснява кръга на участниците в процедурата, като в същото време възложителят дава предимство на лица в обществената поръчка.
Налице е, от една страна, грубо нарушаване на ЗОП от страна на възложителя, а от друга показва непознаване на нормативната уредба от страна на възложителя и произволно прилагане на негови си норми, без същите да отговарят на фактическата обстановка по обществената поръчка, като тези незаконосъобразни действия на възложителя опорочават обществената поръчка и поставят под риск разходването на публични финансови средства, от него, и погазване на принципите на ЗОП и на ЗПФ, разписани, респективно, в чл. 2 от ЗОП и в чл. 20 от ЗПФ.